案例分析｜这家加拿大公司为什么向美国政府索赔150亿【走出去智库】-ESG跨境

编者按｜一家加拿大公司向美国政府索赔150亿美元，跟我们有什么关系？有，因为此案揭示了外国投资者与东道国发生矛盾时，企业应该采用怎样的处置方案。因此，这一案例可谓出海进行“互联互通”建设的中国企业的前车之鉴。

事情是这样的：6月24日，北美重要的能源公司——加拿大横加公司（TransCanada）在国际投资争端解决中心（ICSID）提出《仲裁请求》，以美国政府违反《北美自由贸易协定》相关条款为由，向后者索赔150亿美元。

这一投资者起诉东道国政府的争议缘起于“楔石管道项目”，项目从申请到否决历时7年。

本文为走出去智库专家、环球律师事务所合伙人任清律师所撰写，文章详细分析此案的事实、特点及对中国“走出去”企业的启示。

任清律师是中国办理WTO争端解决案件数量最多的律师之一，也是最早从事投资者—东道国仲裁的律师之一。

要点

1、本案除了对能源矿产和基础设施项目的中国“走出去”企业具有借鉴意义外，还可能对TPP协定在美国国会的审议产生影响。

2、横加公司认为美国政府的无理之处包括：无理拖延审查过程；无理否决项目申请；无理歧视横加公司。

3、本案对中国“走出去”企业的启示包括：

——全面评估潜在风险，审慎推进前期工作；

——重视公共和政府关系，开展合法游说活动；

——争议发生后统筹运用多种争议解决手段；

——投资的前期费用损失在特定条件下可以获得赔偿。

正文

文/任清，走出去智库专家、环球律师事务所合伙人

6月24日，加拿大横加公司（TransCanada）在国际投资争端解决中心（ICSID）提出《仲裁请求》，向美国政府索赔150亿美元。

今年1月6日，横加公司依据《北美自由贸易协定》（NAFTA)向美国国务院递交《仲裁意向通知书》，就美国政府拒绝批准“楔石管道项目”（Keystone  XL  Pipeline）的行为，向美国政府提出索赔。

2月8日，横加公司致函美国国务院，要求与后者进行谈判以寻求友好解决方案。4月26日，双方举行了谈判，但未能解决争议。因此，横加公司依据NAFTA第1119条和第1120条正式提出仲裁请求。

尽管该案的走向和结果并不明朗，但该投资争端的由来、横加公司的“维权”做法以及该案反映的法律问题，对中国“走出去”企业尤其是从事能源矿产和基础设施项目的企业具有借鉴意义。

另外，该案可能会对TPP协定（跨太平洋伙伴关系协定，其中含有ISDS条款，允许外国投资者起诉东道国政府）在美国国会的审议产生影响。

项目申请7年内一波三折

楔石管道项目横跨加拿大和美国边境，包括三条管道，设计运输能力为每日90万桶原油。项目从申请到最终驳回历时7年。其间的主要事实可以“大事记”的形式简述如下。

第一次申请

2008年9月，横加公司向美国国务院递交申请，就楔石管道项目申请“总统许可”。2010年10月，时任国务卿希拉里表示国务院“倾向于”批准该项目。

2010年4月，美国国务院散发环评报告草稿，认为该项目对于环境的负面影响“有限”，对于温室气体排放的影响“微小”。

2011年1月，应美国交通部和国务院的要求，横加公司对项目条件作了57处修改。

2011年4月，美国国务院散发补充环评报告草稿，第二次认为该项目不会显著影响温室气体排放，预计将于2011年底前做出是否批准该项目的决定。

2011年8月，美国国务院散发环境报告终稿，第三次认为该项目不会显著影响温室气体排放。报告对管道的某段线路表示关注，横加公司随即改了线路。

同年11月，环保人士在白宫前举行示威，反对该项目，项目被政治化。12月，众议院通过法案要求总统在60天内作出是否批准该项目的决定。

2012年1月，奥巴马总统否决了项目申请，理由是60天的期限太短，美国国务院无法在此期限内收集和评估必要信息。助理国务卿表示，如果横加公司提出新申请，国务院将启动新的审查程序。

第二次申请

2012年2月，横加公司通知美国国务院其有意提出新申请，并开始在加拿大一侧建设三条管道中的两条。当年5月，横加公司正式提出新申请。

2013年3月和2014年1月，美国国务院第四次和第五次散发环评报告草稿，都认为该项目不会显著影响碳排放，随后开始跨部门磋商和公众评议阶段。

2014年4月，国务院以存在未决的法院诉讼为由暂停审查程序。

2015年1月，参议院通过议案要求批准楔石项目。奥巴马总统否决了该议案。

2015年11月，国务卿克里签署决定，以不符合美国国家利益为由否决了该项目。决定承认楔石项目“本身不可能显著影响”从油砂中提取原油的活动以及美国炼油厂对原油的需求，但重要的是美国的行动不能被国际社会“感知”为促进温室气体排放，而批准该项目将“显著削弱（美国）领导世界抗击气候变化的能力”。

美国政府的三个无理之处

横加公司认为，从楔石项目本身的是非曲直来看，公司有理由期待美国政府在合理期限内批准该项目；美国政府拖延处理该项目申请，以及最终以“象征性”的理由否决该项目，违反了《北美自由贸易协定》的相关条款，应赔偿由此给横加公司造成的损失150亿美元。

具体理由如下：

1、无理拖延审查过程

美国政府对项目申请的处理过程长达7年时间，其宣称的理由是为了收集信息、评估环境影响等，但这些技术分析并非美国政府最终决定的基础。

美国否决该项目的理由是“象征性”的，即为了不损害美国作为应对气候变化全球领导者的形象，而这一决定可以在横加公司递交申请后很快作出，并不需要7年时间。

由于跨境管道项目的特殊性尤其是相关许可的有限期只有5年，横加公司不得不在获得许可之前即开展大量准备工作。

基于美国政府将从项目的“是非曲直”出发决定是否授予许可的合理信赖，横加公司在7年间对该项目投入巨额资金，包括取得数千块土地的地役权、购买设备以及数百英里长的输油管，并与运输商签订长期的运输合同等，以便一旦获得许可即开始管道施工。

因此，美国政府的拖延行为违反了NAFTA第1105条（习惯国际法下的最低待遇标准）和第1110条（免于未经补偿的征收），并给横加公司造成严重损失。

2、无理否决项目申请

根据美国相关法律，美国国务院审查程序的目的是确保项目符合安全、公共健康和环境方面的要求；除非引发这几方面的关注，国务院应批准申请项目。

美国国务院此前批准三个跨境管道项目（最后一个项目于2009年8月获得批准，也就是横加项目提出申请约一年后）也是这样审查的。因此，横加公司有理由期待国务院采用相同的方式来处理楔石项目申请，并基于客观证据而不是象征性的和政治性的因素作出决定。

美国国务院在前后五次认定楔石项目不会产生安全、公共健康和环境问题的情况下，对楔石项目申请采取完全不同的审查方式，基于象征性理由拒绝了申请。这一无理拒绝违反了NAFTA第1105条和第1110条，并给横加公司造成严重损失。

3、无理歧视横加公司

美国国务院此前从未否决过跨境管道项目。事实上，美国国务院曾经批准过多条跨境管道项目，而从批准这些项目时所考虑的因素来看，楔石项目也应获得批准。

此外，国务院审查和批准这些项目所用的时间显著短于审查楔石项目的时间。因此，在拖延审查过程以及基于新的、专断的标准否决楔石项目两方面，美国政府无理歧视了横加公司，违反NAFTA第1102条（国民待遇）和第1103条（最惠国待遇）。

对中国“走出去”企业的启示

近年来中国企业对外投资和承包工程快速发展。据中国商务部统计，2015年中国企业对外非金融类直接投资为1180.2亿美元，累计对外非金融类直接投资存量达8630.4亿美元。其中采矿和基础设施领域投资占有较大比例。同时，2015年中国对外承包工程业务完成营业额1540.7亿美元，新签合同额2100.7亿美元。

能源矿产和基础设施投资项目以及承包工程项目大多具有投资规模大、周期长、需要各种许可或证照、受公众关注度高等特点。

相应地，此类项目的非商业风险或政治风险相对更高，产生争议进而遭受损失的可能性也更大，例如缅甸密松水电站项目、墨西哥高铁项目、斯里兰卡港口城项目等。

从横加公司与美国政府之间的投资争议中，中国“走出去”企业可以获得以下几点借鉴：

1、全面评估潜在风险，审慎推进前期工作

横加公司案件的一大特点是，在获得美国政府批准之前，横加公司为楔石项目做了大量前期准备工作，包括取得地役权、购买管道等，据称已投入数十亿美元。鉴于跨境管道项目的特殊性以及相关许可的有限期只有5年，开展前期准备工作可能有其合理性。

但应当承认，审批包括两种结果：批准（附条件批准也可归入批准）或者不批准，在未获批准之前开展相关投资具有或大或小的风险。尤其是在项目被政治化或者公众反对声音较强时，更应谨慎从事。

中国投资者在海外从事基建项目或能源矿产项目时，也可能遇到需要获得诸如外资、项目、规划、环境等方面许可的情形。在获得许可的把握较大时，可以适度开展前期准备工作，但不宜为了“求快”而投入巨额资金，更不能“抢跑”，即在获得批准之前开展实质性投资。

2、重视公共和政府关系，开展合法游说活动

对于美国政府否决该项目的决定而言，公众的态度可能是重要考虑因素之一。

横加公司采取了哪些措施对公众尤其是环保人士进行解释和说服工作，尚不得而知。不过，可以注意到，横加公司似乎对不少国会议员开展了卓有成效的游说工作。众议院曾通过法案要求行政当局在60天内作出审查决定，参议院曾通过议案要求行政当局批准该项目。

中国企业在境外的一些大项目也为公共关系所困。例如，在缅甸投资建设的密松水电站项目和莱比塘铜矿项目，因为当地居民的反对而停工；中铝收购力拓时，据称竞争对手必和必拓组织了强大的游说队伍促使澳大利亚政府否决该交易，将电子邮件发给了澳大利亚所有政府部门。

中国企业应根据东道国情况和项目实际，加强与当地居民和媒体的沟通，并合法开展对政府部门和议会的游说工作，必要时可聘请相关专业机构。

3、争议发生后统筹运用多种争议解决手段

除了依据NAFTA提起投资者—东道国仲裁外，横加公司还在美国得克塞斯州南区法院提起了合宪性诉讼，对美国宪法是否授予美国总统和美国国务院否决该项目的权力提出挑战。

在此前的“尤科斯诉俄罗斯案”中，尤科斯公司曾在俄罗斯国内法院、欧洲人权法院以及临时仲裁庭起诉俄罗斯政府；在“菲利普·莫里斯诉澳大利亚案”中，菲莫公司分别在澳大利亚国内法院、临时仲裁庭和WTO起诉澳大利亚政府。

中国企业应向西方公司学习，善于综合运用多种争议解决手段。各种争议解决途径各有其特点。

例如，国内法院判决往往更为直接切中争端要害且易于执行，但通常适用东道国法律且可能存在保护主义。投资者—国家仲裁的中立性较强，裁决也具有终局性和约束力，近年来被外国投资者尤其是美欧企业频繁使用，累计案件已多达600余起，中国大陆企业迄今也已针对他国政府提起三起投资仲裁。

由于投资外延的广泛性以及投资与贸易的日益融合，与投资有关的不少争端也可以提交WTO，但投资者需要说服本国或其他国家的政府提出起诉。

4、投资的前期费用损失在特定条件下可以获得赔偿

本案的一大特点是横加公司尚未开始在美国境内的管道建设，所挑战的是美国政府否决项目申请的决定，所要求赔偿的是横加公司在项目准备阶段的各种费用损失。

在国际投资仲裁中，投资者要获得赔偿所面临的“第一道槛”是其是否拥有受到保护的投资，具体来说包括投资者定义和投资定义两方面的条件。

美国和加拿大同为NAFTA成员，鉴于横加公司系加拿大公司，其符合投资者定义应无疑问。可能存在争议的是横加公司在美国是否拥有投资。

在通常的案例中，投资者往往是在获得东道国的批准后才开始在东道国实施其投资。换言之，在批准之前，投资者在东道国并无投资。同时，未经批准而擅自实施的投资可能因合法性问题而不受保护。

在本案中，横加公司此前已经在美国合法拥有横加管道（美国）公司、横加石油管道控股公司、横加石油管道运营公司等9家子公司。其自称，在美国直接或间接拥有“企业、对企业的股权或其他权益、有形或无形资产、贷款、管道、合同权利、设备、地役权”等资产，均符合NAFTA第1139条的投资定义。

投资者所面临的“第二道槛”是证明东道国违反了条约规定的投资保护义务。

在本案中，横加公司认为美国政府拖延审批过程和否决项目申请的行为违反了NAFTA第1102条、第1103条、第1105条和第1110条。

其中，第1102条和第1103条是关于国民待遇和最惠国待遇的规定，主要理由是美国政府在较短时间内审查并批准了其他管道项目。

由于NAFTA的国民待遇和最惠国待遇条款涵盖了准入前阶段，在审批项目申请方面的歧视确有可能违反这两个条款，但投资者需证明其与美国或第三国投资者处于“相似情形”。

第1105条是关于投资最低待遇标准的规定，要求东道国依据国际法给予外国投资者公平和公正待遇以及充分的保护和安全。

横加公司未对该条下的违反进行法律论证，其理由可能是美国政府无理拖延审批程序并否决申请的行为不具有一致性和可预见性，构成明显的专断或歧视，并违反了投资者的合理期待和/或违反正当程序。

第1110条是征收条款，要求东道国仅能基于公共利益征收外国投资者的投资并应给予充分补偿。

横加公司对该条下的违反还没有进行法律论证，其理由可能是美国政府否决项目申请的行为构成间接征收，即虽未直接剥夺和取得横加公司享有的地役权、设备所有权、管道所有权等，但该行为造成横加公司根本无法开展管道项目，在效果上相当于征收了相关投资。

投资仲裁实践中存在投资者就其前期费用损失获得赔偿的先例。

在“PSEG环球公司和北美煤炭公司诉土耳其案”中，申请人在土耳其境内建设燃煤电站的申请获得土政府批准并签订了《特许权合同》；后来土耳其出台了新法律，申请人在新法律下失去了建设燃煤电站的权利。申请人尚未开始电站建设，但在前期的可行性研究、后续研究以及与政府机构的谈判过程中花费了数百万美元。

仲裁庭裁定土耳其政府违反了公平和公正待遇，判令其赔偿申请人在项目准备阶段和谈判阶段的开支。

但在“米海利国际公司诉斯里兰卡案”中，申请人要求赔偿前期费用的请求被仲裁庭驳回。在该案中，申请人与斯里兰卡政府就建设热电厂项目进行谈判，先后签署了不具约束力的意向书、协议书和谈判延期书，斯里兰卡政府最终没有批准该项目。仲裁庭认为申请人的前期费用不构成投资。

本案与上述两起案件的情况存在差异，中国企业在境外投资过程中遇到的情况与本案也不一定相同。

重要的是，中国投资者应具有前期费用损失在特定条件下可以索赔的意识，必要时聘请专业律师进行法律评估。

作者简介

任清，走出去智库专家、环球律师事务所合伙人，专业从事国际争议解决、跨境投资并购、反垄断等业务，是中国办理WTO争端解决案件数量最多的律师之一和最早从事投资者—东道国仲裁的律师之一。

曾任国家商务部条约法律司副处长，并曾在中国驻印度大使馆、驻比利时大使馆任职。兼任上海国际仲裁中心等仲裁机构仲裁员、中国法学会世贸组织法研究会常务理事、最高人民法院国际商事与投资仲裁研究基地专家等社会职务。

附：任清律师发表在本公号的部分专栏文章

1、斯里兰卡叫停最大中资项目的法律分析

2、首例中国建筑工程企业起诉东道国分析

3、能源“三大案”对中国企业海外投资保护的启示

4、普京麻烦有多大？——企业诉俄赔偿500亿美元裁决分析

5、三一重工胜了，胜了什么？

6、企业应参与到负面清单谈判，为中国政府对外“要价”提供弹药

7、遭遇东道国政府欺负时，国际投资仲裁帮你

走出去智库（CGGT）

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