美国制裁观察 | 美国商务部计划取消出口管制中“新兴”和“基础”技术的区别【走出去智库】-ESG跨境

海外合规战略与实务专栏简介

▲吕立山

本专栏聚焦企业开展全球化经营的合规实践需求，及时汇聚、呈现海内外一流法律服务的先进经验和前瞻洞见，支持企业管理层深入理解跨境法律政策环境，助力企业海外合规战略制定。

专栏由走出去智库首席法律专家、卓纬律师事务所高级国际顾问吕立山（Robert Lewis）律师主持。吕律师拥有30多年国际商事法律执业经验，是国务院国资委外国专家顾问，曾任跨国公司亚太区总法律顾问、国际领先律所中国区首席代表，美国杨百翰大学法学博士。

走出去智库观察

今年5月，美国商务部产业与安全局（BIS）发布拟议规则公告，提议对四种自然产生的海洋毒素的出口实施单方面控制。BIS认为，由于存在新的合成方法和设备，这些毒素目前能够更容易地获取，如果缺乏出口管制可能导致这些毒素用于生物武器。

走出去智库（CGGT）海外合规战略与实务专栏全球合作律所Morrison＆Foerster高级顾问Nicholas J. Spiliotes指出，从此次BIS发布的公告来看，其将放弃出口管制时区分“新兴”和“基础”技术的努力。今后，BIS将把所有此类技术统称为“《出口管制改革法案》（ECRA）第1758节技术”。BIS声称，放弃这种区别将加快识别和建立敏感技术控制的进程。

BIS的改变将带来哪些影响？今天，走出去智库（CGGT）编译Morrison＆Foerster律所的文章，供关注美国出口管制的读者参考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

在美国的出口管制中，如何准确区分并最终管控“新兴”和“基础”技术可能最终没有答案。具体而言，2022年5月23日，美国商务部工业与安全局（BIS）宣布，作为控制几种海洋毒素的常规拟议规则的一部分，根据《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）的定义和《出口管制改革法案》（ECRA）第1758节的要求，确定某些“关键技术”的新方法——这一转变完全摒弃了“新兴”和“基础”技术的区别，并引入了“第1758节技术”的新分类。

关键要点

● BIS将不再试图确定哪些受ECRA新出口管制的技术是“新兴”或“基础”技术，而是将所有此类技术统称为“第1758节技术”。

● BIS希望这一变化将加快确定对美国国家安全至关重要的技术的工作，这些技术应受到ECRA的出口管制，消除决定一项技术是“新兴”还是“基础”的明显困难，并简化跨部门审查过程。

● 这一变化可能会导致此类技术的指定数量上升，从而更多的交易可能会引发美国外国投资委员会(CFIUS)的强制备案。

背景

FIRRMA首次引入了强制 CFIUS申报的概念，开启了 CFIUS的新纪元。与 FIRRMA通过之前的 CFIUS制度不同，对于涉及外国投资生产、设计、测试、制造、装配或开发“关键技术”（这些“关键技术”的出口、再出口或转让给外国投资者或收购方需要获得美国监管许可（如出口许可证））的美国企业的特定交易，当事人需要向 CFIUS提交申报。根据法律定义，除了受出口管理条例（EAR）等出口控制制度控制的技术外，这些技术还包括 ECRA第1758条项下的“新兴和基础性技术”。

第1758节要求，美国商务部长根据《出口管制条例》对通过跨部门流程确定为对美国国家安全至关重要的“新兴和基础技术”实施适当的控制。直到5月23日，BIS还公开表示，计划分别定义和识别“新兴”和“基础”技术。一个可行的定义似乎是，“新兴”技术是那些在EAR的《商业管制清单》（CCL）中没有出口管制分类号（ECCN）管制的技术，而“基础”技术可能是那些目前分配了出口管制分类号但需要更严格管制的技术。

BIS在确定“新兴”和“基础”技术方面很慎重。2018年11月，BIS发行一份规则制定提案的预先通知(ANPR)，列出了近50个宽泛的技术类别和子类别，在这些类别和子类别中，可能有一些特定的技术需要在“新兴”标签下进行控制。迄今为止，BIS已经确定并在CCL中增加了以下38项“新兴技术”:

● 2019年5月:分立微波晶体管、电磁脉冲加固的连续操作软件、后量子密码算法、水下声波传感器和航天器空中发射平台。

● 2020年6月:24个化学武器前体化学品和带刚性墙的一次性培养室。

● 2020年10月:混合增材制造/计算机数控工具、用于极紫外光刻掩模的计算光刻软件、生产特定特征尺寸集成电路的技术、某些数字取证工具、某些电信监控软件和亚轨道飞行器。

● 2021年1月:用于自动地理空间图像分析的软件(2022年1月指定延长一年)。

● 2021年10月:用于核酸装配器和合成器的软件。

BIS还于2020年8月发布了一份关于“基础”技术的简要ANPR，但尚未确定任何此类技术。

美国国会议员批评BIS行动缓慢，美中经济与安全审查委员会（U.S.-ChinaEconomic and Security Review Commission）在2021年6月份的一份报告指责BIS“未能履行其在ECRA下的职责”。此外，众议院外交事务委员会高级成员、众议员迈克尔·麦考尔（Michael McCaul）在“第1758节技术”计划宣布后不久，就对其提出了批评。麦考尔担心，如果BIS放弃对“基础”技术的特别关注，这些技术将逃避适当的出口管制。麦考尔指出，在FIRRMA的谈判中，国会议员同意放弃赋予CFIUS对境外合资企业管辖权的立法条款，以换取出口管制立法赋予商务部长（以及BIS）识别和控制“新兴”和“基础”技术的责任。国会将再次积极考虑赋予行政部门对境外投资的管辖权。

新方法

作为5月23日对四种海洋毒素实施出口管制的拟议规则的一部分，BIS宣布将放弃在建立管制时区分“新兴”和“基础”技术的努力。今后，BIS将把所有此类技术统称为“第1758节技术”。BIS声称，“技术的分类有时会推迟实施控制”，现在希望放弃这种区别将加快识别和建立敏感技术控制的进程。BIS指出，ECRA并没有要求对这两个术语进行定义，也没有要求对这两个类别进行区别对待。

BIS认为，它试图控制的四种海洋毒素——短裸甲藻毒素（brevetoxin）、膝沟藻毒素（gonyautoxin）、节球藻毒素（nodularin）和岩沙海葵毒素（palytoxin）——表明了试图将技术分类为“新兴”或“基础”的挑战。BIS指出,“基础”技术的一个特征是它构成了“对已投入生产的技术的迭代改进”,而“新兴”技术“仅处于‘开发’阶段”,尚未投入使用。海洋毒素是自然产生的，但可用于制造生物武器，可分为两类:一类是已经存在的“基础”毒素，另一类是必须用新的合成方法和设备分离和提纯才能制成武器的“新兴”毒素。

这一变化是否有利于更及时地实施对新兴和基础技术的适当控制，或者有助于推动美国国会采取行动，如对外投资控制，还有待观察。

原文链接如下：

Commerce Department Plan to Nix “Emerging” and “Foundational” Technologies Distinction in Export Controls | Morrison Foerster

https://www.mofo.com/resources/insights/220624-emerging-and-foundational-technologies-distinction.html?utm_source=publication&utm_medium=email

机构简介

■Morrison＆Foerster

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