君泽君视角 | 浅谈劳务外包与劳务派遣实务及律师建议-ESG跨境

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企业用人时，时常因为工作性质、工作时间及工作人员的限制，需要与第三方服务公司以劳务派遣或劳务外包的形式签订合作协议或服务合同，在实务处理过程中，若企业无法明辨这两种业务模式的区别与界限，可能在用工过程中留下隐患与风险。

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本文将从用工单位角度出发，浅谈两种业务模式的区别与联系，以及企业如何规避“假外包、真派遣”的用工风险。

一、劳务派遣与劳务外包界定

及业务发展现状

近年来随着经济发展，企业用工模式出现多样化需求，实践中，企业使用项目外包的方式，将自身经营活动中的一部分工作内容外包或委托至第三方服务机构，并与第三方机构签订《劳务外包合同》，此种模式也就是本文即将阐述的

“劳务外包业务模式”

，其本质上属于民事法律关系中的委托关系、承揽关系等，目前常见的劳务外包业务有：人力资源外包、生产线外包、仓储物流外包、项目外包等等。

与上述劳务外包业务模式相对应的业务模式为

“劳务派遣业务模式”

，企业通常根据自身用工需求，与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，劳务派遣公司再将符企业需求的员工派遣至企业工作，并向企业收取一定的管理费用。

因劳务外包业务模式整体运营模式成本较低，但企业无法对劳务外包公司劳动者直接进行管理，而劳务派遣业务模式中，运营成本较高且有着严格的岗位限制，但却有着对劳动者进行直接的业务管理的优势，

因此，很多企业在实际业务处理过程中，名义上签订劳务外包合同，实际上却采用着劳务派遣用工模式，从形式上规避了劳务派遣模式的高成本及岗位限制，为企业用工造成巨大的法律风险隐患。

二、劳务派遣与劳务外包的区别

▶（一）法律关系上

劳务派遣业务模式中，存在三层法律关系，分别为：

用工单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣法律关系，双方需签订《劳务派遣合同》；

劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，双方需签订《劳动合同》；

劳动者与用工单位之间的劳务关系，双方不签订任何合同，劳动者仅在用人单位的安排下，服从用工单位的管理，为用工单位提供劳务服务。

劳务外包业务模式中，同样存在三层法律关系，分别为：

发包单位与承包单位之间的承包合同关系，双方需签订《服务外包合同》，承包单位需根据签订的《服务外包合同》为发包单位提供工作结果；

劳动者与承包单位之间的劳动合同关系，双方需签订《劳动合同》；

劳动者与发包单位之间，并无任何法律关系，劳动者在承包单位工作安排下，服从承包单位的管理，完成指定的工作内容。

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（二）适用法律上

劳务派遣关系中，主要适用于《劳动法》第57条至第66条、《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》等，法律法规对劳务派遣单位主体资格和派遣人员具有严格的规定。

劳务外包关系，更接近于“承揽关系”，主要适用于《民法典》的相关规定，发包方通过合同约定，可规避适用《劳动法》相关规定。

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（三）合同标的上

劳务派遣业务模式中，合同标的是以“人”为单位，用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间等，向劳务派遣公司支付管理费，支付周期通常依据合同约定；另外，在劳务派遣业务模式中，由劳务派遣单位向劳动者发放工资。

劳务外包业务模式中，合同标的是以“事”为单位，发包单位根据外包业务的完成情况，向承包方支付外包服务费，承包方提供的劳动者数量和工作时间等，一般与外包服务费数额并无直接关系；在劳务外包业务模式中，由承包方向劳动者发放工资，若发包方直接向劳动者本人发工资，法院一般会认定为“假外包，真派遣”。

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（四）主体经营资质上

劳务派遣业务模式中，劳务派遣单位需要有专门的派遣资质，其必须是严格按照《劳动合同法》规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人单位，如《劳动合同法》中规定，劳务派遣单位注册资本不得少于二百万；有固定的经营场所和设施；有符合法律法规规定的劳务派遣管理制度等；在取得《劳务派遣经营许可证》后，有效期为三年，到期后需要申请延续。

而在劳务外包业务模式中，外包公司需要具备外包项目相应的专业能力即可，法律对发包单位、承包单位的经营资质没有做限制性要求。

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（五）用工人数及要求上

劳务派遣业务模式中，对于派遣人员数量及工作待遇均有严格要求，如《劳动法》中规定：

用工单位只能在临时性（不超过6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；

用工单位被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；

劳动派遣单位应当与劳动者订立2年以上固定期限的书面劳动合同，并按月支付劳动报酬；

被派遣劳动者无工作期间，派遣单位应当按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。

而在劳务外包业务模式中，外包公司需履行其与劳动者签订的《劳动合同》即可，法律对劳务外包业务模式中劳动者人员数量及工作待遇并未做限制性要求。

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（六）用工管理上

劳务派遣业务模式中，劳务派遣公司对劳动者进行劳动合同管理、发放工资、办理社会保险等；劳动者服从用工单位的安排与监督，遵守用工单位的公司制度并受其约束。

而在劳务外包业务模式中，劳动者与发包方并不存在直接的法律关系，发包方对劳动者无直接管理权限，劳动者接受承包方的工作安排与监督管理，并由承包方为其发放工资等。但这并不等于发包方完全不能管理劳动者，而是需要结合发包人与承包人之间的约定。

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（七）会计处理上

劳务派遣业务模式中，用工单位应按照《劳务派遣合同》向劳务派遣单位支付约定的劳动报酬、社会保险费、加班工资、绩效工资、各种补贴等。前述内容用工单位将其计入工资总额，列入公司运营成本。

而在劳务外包业务模式中，发包方根据《服务外包合同》向承包方支付合同价款（应税），该外包费用不计入发包方的工资总额。

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（八）劳动者侵权后责任承担主体差异

劳务派遣业务模式中，因劳动者受用工单位的管理，其劳动成果直接归属于用工单位，因此劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由用工单位承担法律责任，而如果劳务派遣单位有过错的，仅承担补充责任。

而在劳务外包业务模式中，因劳动者实际上受承包方管理，对于劳动者而言，其服务后产生的劳动成果直接归属于承包方，因此劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由承包方承担法律责任，但是，如果发包方在选聘承包方时存在过错，则可能需要承担连带责任。

三、实务过程中存在的法律风险

▶（一）不规范的劳务外包使企业直接承担法律风险

在处理企业用工法律关系的实务中，常常遇到因劳务外包法律关系引发的劳动争议纠纷。

比如，企业单位未明确劳务派遣关系与劳务外包关系中的界限与区别，将企业部分业务发包后，却对承包方提供的劳动者实行打卡、考勤等与本单位相同的管理制度，或对该部分劳动者实际发放工资等；也有部分承包单位擅自将部分业务转包而未尽审查义务，导致转包方未与劳动者签订劳动合同，当发包方因劳动者不符合其要求而将发包方退回后，劳动者将发包方、承包方以及转包方均列为被告，要求确认与发包方之间的事实劳动关系等。

▶（二）“假外包，真派遣”的法律风险

根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。“假外包、真派遣”是指部分企业单位从名称上将《劳务派遣合同》转为《服务外包合同》，实际上却仍以“人”为单位向劳务派遣公司支付服务费，导致法院将该形式上的劳务外包法律关系认定为实际上的劳务派遣法律关系。

如果企业单位不慎被认定为“假外包，真派遣”，可能面临下述法律风险：

1.用工单位与劳务外包劳动者形成事实劳动关系

如果承包方即劳务外包公司与劳务外包劳动者之间未签订劳动合同、劳动合同已经到期未续签，或者签订的劳动合同被认定为无效，且劳务外包公司也没有为劳动者缴纳社会保险，而发包单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬等，此时如果劳务外包劳动者与发包单位发生纠纷，发包单位对外包服务人员进行直接管理，则双方很可能被认定为形成事实上的劳动关系，发包单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的法律风险。

2.给劳务外包劳动者造成损害，发包单位与劳务外包公司承担连带赔偿责任

根据《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，也就是说，劳务外包劳动者在发包单位提供服务期间，如果劳务外包公司存在违法拖欠或克扣劳务外包劳动者的工资、未依法缴纳社会保险等《劳动合同法》规定的情形的，同时劳务外包劳动者因此与劳务外包公司发生争议并提起劳动仲裁或诉讼时，发包单位存在与劳务外包公司承担连带赔偿责任的风险。

3.拟或面临行政处罚

公司面临劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

四、律师建议

业务处理过程中，无论劳务外包业务模式或劳务派遣业务模式，均存在其自身优势，当然也不可避免其相比之下具有的弊端，企业单位可根据自身业务需要，对业务模式进行选择。为防止用工过程中劳务外包业务模式被认定为劳务派遣业务模式，在实践中可以侧重注意以下问题：

▶（一）注重审查第三方机构主体资质，从根源上排除法律风险

因劳务外包业务模式与劳务派遣业务模式中对第三方机构的主体资质要求不同，因前文内容已经阐述，此处不在赘述，企业单位签订服务合同之前，应尽到合理注意义务。避免事后因选任存在过错而承担连带责任。

▶（二）在服务合同中明确约定权利义务条款，避免公司存在直接用工行为

因劳务派遣关系中的管理关系存在于劳动者与用工单位之间，而劳务外包关系中的管理关系只存在于劳动者与劳务外包公司之间，为防止企业拟采用的劳务外包关系被认定为劳务派遣关系，企业可以在服务合同中明确约定，劳动者劳动合同的签订、工资发放、社会保险的缴纳、劳动保障等必须由外包公司全部负责，同时企业与劳务外包公司劳动者明示，企业与劳务外包公司劳动者不存在劳动关系或劳务派遣关系或其他用工关系等。

▶（三）企业单位与第三方机构签订服务合同时，注意审查第三方服务机构与劳务外包公司劳动者合同的签订情况即履行情况

无论劳务外包业务模式与劳务派遣业务模式，劳动者均需与第三方机构签订劳动合同，但该处劳动合同存在被认定无效或未签订等情况时，企业与劳动者之间及容易被认定为存在事实劳动关系，因此，签订合同时可以要求要求第三方机构提供与劳动者之间签订的劳动合同并作为同的附件予以确认。

▶（四）企业单位应避免直接与劳动者存在账务往来

无论劳务外包业务模式与劳务派遣业务模式，均由第三方机构向劳动者发放劳动报酬，企业单位在实务处理过程中，应避免与劳动者发生财务往来，也不得直接向劳动者发放任何工资性质的费用，对于劳务外包公司提供的劳务，应以管理费或外包服务费的形式进行结算，不得以加班费、补贴或福利等名义发放。否则，企业单位与劳动者存在被认定为事实劳动关系的法律风险。

综上，企业经营过程中，根据用工需求选择适合企业的用工模式后，应当认真审核与第三方机构之间的协议约定，详读合同条款内容，避免隐藏在劳务外包合同中的劳动派遣，以造成不必要的用工风险。

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