印度投资观察 | 中企如何维护在印度的正当权益？《中印投资保护协定》是有力的法律武器【走出去智库】-ESG跨境

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7月5日，印度执法局以涉嫌违反《防止洗钱法案》对vivo印度公司及其经销商展开突击检查，随后冻结vivo印度公司相关的119个银行账户并查封46.5亿卢比（约5900万美元）。此前，华为、小米、OPPO、一加等企业均在印度遭遇过突击检查。

走出去智库 (CGGT) 特约法律专家、环球律师事务所合伙人任清指出，面对印度政府的有关行动，中资在印企业在给予必要配合之外可以考虑寻求印度国内司法救济，中国投资者还可以考虑借助《中印投资保护协定》维护正当权益。《中印投资保护协定》规定了较为全面的实体条款和争议解决条款，是中国企业保护在印投资的有力法律武器。

今天，走出去智库（CGGT）刊发环球律师事务所任清、周梦迪的文章，供关注在印度投资的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、虽然印度政府已于2018年10月3日单方终止了《中印投资保护协定》，但终止日之前中国企业在印度的投资，在2033年10月3日之前仍然受该协定的保护。

2、印度政府对中国企业采取的一系列措施中，扣押资产、查封银行账户等在满足一定条件下，可能构成《中印投资保护协定》第五条规定的征收。

3、由于印度未加入《ICSID公约》，中国投资者可以依照《ICSID附加便利规则》或《联合国贸法会仲裁规则》将争端提交国际仲裁。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

一 、背景：印度政府频繁对中资企业开展所谓执法行动

2020年以来，印度政府频繁地针对中国企业在印度的投资或经营活动采取禁止或限制措施或者开展所谓执法行动。除封禁超过200款中国App外，印度政府针对多家中国企业在印度的子公司开展了所谓的调查行动。其中，引起较大关注的包括：2022年1月，印度财政部以偷逃关税为由，要求中国智能手机厂商A公司的印度子公司补缴约65亿卢比（约合人民币5.5亿元）的税款；2022年4月，印度执法局又以A公司印度子公司非法向境外汇款为由，扣押了该公司555亿卢比（约合人民币48.1亿元）的资产；2022年7月初，印度执法局对中国另一智能手机厂商B公司的印度子公司开展税务调查，目前已查封119个银行账户，涉及资金约46.5亿卢比（约合3.9亿元人民币）。

面对印度政府的有关行动，中资在印企业在给予必要配合之外可以考虑寻求印度国内司法救济，中国投资者还可以考虑借助《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》（后称《中印投资保护协定》）维护正当权益。[1]本文基于可获得的公开信息，对中国投资者利用《中印投资保护协定》保护自身在印度的投资进行初步探讨。

二 、《中印投资保护协定》的属时管辖权范围

《中印投资保护协定》于2007年8月1日生效，有效期为十年。根据《中印投资保护协定》第十六条，该协定有效期期满后缔约任何一方可以单方宣布终止，但终止之日前的投资将继续受该协定保护十五年。因此，虽然印度政府已于2018年10月3日单方终止了《中印投资保护协定》，但终止日之前中国企业在印度的投资，在2033年10月3日之前仍然受该协定的保护。

据公开信息显示，包括A公司、B公司在内的众多中国企业均是在2018年10月以前开始在印度投资，其投资很可能受到《中印投资保护协定》的保护。

三、《中印投资保护协定》实体条款的适用

（一）征收

《中印投资保护协定》第五条第一款规定：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资不得被国有化、征收或采取效用等同于国有化或征收的措施（以下称征收），除非是为了公共目的、依照法律在非歧视性的基础上采取并给予公平和公正的补偿。”

征收既包括直接征收或国有化，例如正式移转财产的所有权或直接没收财产，也包括“效用等同于国有化或征收的措施”即间接征收。《<中印投资保护协定>议定书》第三条对间接征做出了解释，即东道国“为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施”。该条还列出了判断是否发生东道国的措施是否构成间接征收应考虑的因素，包括：该措施对投资的经济价值造成影响的程度，该措施的歧视性的程度，该措施违反投资者的合理期待的程度，该措施是否为了实现善意的公共利益目的以及该措施与该目的之间是否具有合理联系。

从投资仲裁实践来看，认定直接征收和国有化的案例较少，认定间接征收的案例较多。无论是行政监管或执法措施，还是立法或司法措施，基于个案情形均可能构成间接征收。更具体来说，税收措施、查封银行账户、价格管制、限制进出口、撤销许可证、环保和卫生措施等均不排除构成间接征收的可能性。例如，在Manolium-Processing诉白俄罗斯案中，仲裁庭认定白俄罗斯的税收和执法措施构成间接征收；[2]在Melli银行诉巴林案中，仲裁庭认定巴林中央银行以违反制裁和洗钱为由接管和清算银行的措施构成间接征收。[3]多数仲裁庭判断是否构成间接征收的主要标准是东道国的措施是否实质性地剥夺了外国投资者对其投资的享有、控制或受益。[4]另有一些仲裁庭认为，除了“实质性剥夺”标准外，还需要考虑东道国措施违反投资者合理期待的程度、是否属于“警察权”运用、是否符合比例性等。[5]这与《<中印投资保护协定>议定书》第三条的规定基本一致。

印度政府对中国企业采取的一系列措施中，扣押资产、查封银行账户等在满足一定条件下，可能构成《中印投资保护协定》第五条规定的征收。以A公司为例，印度执法局于2022年4月以其印度子公司违反印度《外汇管理法》为由，扣押该公司资产近48亿元人民币。如果该资产扣押措施对A公司印度子公司的运营造成严重影响以至于达到了 “实质性剥夺”印度子公司作为投资的价值的程度，则可能构成间接征收。另外，从印度《外汇管理法》第4、13和34条等规定来看，扣押资产可能只是印度执法局采取进一步惩罚措施的前奏，执法局在扣押资产后，还可能作出三倍罚金、没收违法所得等惩处决定。即使扣押资产尚未达到“实质性剥夺”之程度，不排除后续做出的罚金、没收违法所得等措施达到这一效果。

当然，除了经济影响程度外，还需要综合考虑相关措施的歧视性（例如相同情形下欧美企业、印度本国企业是否受到了类似的处罚）、措施违反中国企业进行投资时的合理期待的程度、措施与“违法”行为的比例性或相称性等其他因素。东道国采取有关措施是出于政治背景或动机还是为了善意地执行其法律，也是重要的影响因素。

（二）公平和公正待遇

《中印投资保护协定》第三条第二款规定：“缔约一方投资者的投资和收益在缔约另一方境内应始终享受公平和公正的待遇。”

该款并未将“公平和公正待遇”与习惯国际法下的最低待遇标准相关联。对于这类不加限定的公平和公正待遇条款，投资仲裁庭的解释并不一致。一些仲裁庭认为，尽管未加限定，但这类公平和公正待遇条款的含义与习惯国际法下的最低待遇标准并无实质性差别，认定违反公平和公正待遇的门槛仍然很高。[6]另一些仲裁庭则认为，对于未加限定的公平和公正待遇，应从“公平”和“公正”两个词语的字面含义出发，东道国行为只需要具有较低程度的“不适当性”，即足以违反公平和公正待遇。[7]

根据既往案例，仲裁实践中常被认定违反公平和公正待遇的行为包括：使投资者的合理期待落空，东道国制度不稳定、不透明，违反正当程序，决策过程具有明显的任意性，歧视性措施，恶意，骚扰和虐待等。[8]

判断印度政府针对中国企业所采取的所谓执法行动是否违反公平和公正待遇，也应考虑上述因素。以印度执法局扣押A公司印度子公司资产为例，可以从以下方面进行分析：（1）印度关于向境外支付特许权使用费的法律规定和实践是否前后一致和透明，例如据A公司一方称，与本案相似的汇款行为在此前的一个案件中已被判定为合法；（2）印度执法局的执法行动是否具有恶意且未遵守正当程序，例如据A公司一方称，该局系通过“命令和强迫”的执法方式获取该公司高管口供进而作出资产扣押决定，以及印度法律中尽管规定了对银行账户冻结令的复议程序但在实践中一直缺位；（3）印度执法局的执法行动是否具有歧视性和任意性，例如欧美或印度本国企业的相似行为是否均未被追究责任等。

（三）国民待遇和最惠国待遇

《中印投资保护协定》第四条第一款规定：“缔约各方给予缔约另一方投资者投资的待遇，不应低于其给予其本国投资者和任何第三国投资者的待遇。”第二款规定：“缔约各方应给予缔约另一方投资者，在包括其投资的收益方面，不低于其给予任何第三国投资者的待遇。”根据第一款，中国企业在印度的投资（例如A公司的印度子公司）享有国民待遇（不低于印度给予本国企业的待遇）和最惠国待遇（不低于印度给予欧美等第三国投资者在印度的投资的待遇）；根据第二款，在印度投资的中国企业（例如A公司）享有最惠国待遇（不低于印度给予欧美等第三国投资者的待遇）。

实践中，投资仲裁庭判断某一措施是否违反国民待遇或最惠国待遇，通常会遵循“三步分析法”：其一，情形的相似性，即本案投资者或其投资所处情境是否和本国投资者/第三国投资者或其投资所处情境相似；其二，待遇的差别，即本案投资者或其投资所受待遇较之本国投资者/第三国投资者或其投资是否更为不利；其三，差别待遇的正当性，即实行差别待遇是否基于正当理由。[9]

相关企业可以根据“三步分析法”，判断印度政府对本企业采取的措施或行动（例如扣押资产、查封银行账户等）是否违反了国民待遇和最惠国待遇。

值得注意的是，《中印投资保护协定》第四条第三款明确将“全部或主要与税收有关的事宜”排除在国民待遇和最惠国待遇的适用范围之外，前述事宜适用中国和印度于1994年签订的避免双重征税协定。相关企业需要仔细评估印度当局的有关行动是否属于“全部或主要与税收有关的事宜”，例如是否名为征税、实为间接征收。不过，第四条第三款不影响前文所述的征收条款、公平和公正待遇条款的适用。

（四）投资及收益的汇回

《中印投资保护协定》第七条第一款规定，“缔约任何一方的投资者在履行完东道国缔约方法律所要求的义务后，可以无不合理延迟地转移其资本和收益”，并列举了八种形式的资金，包括包括股息和利息在内的净运营利润、支付与投资有关的提成费和服务费的款项、出售股份所得、出售或清算投资所得、与项目合同有关的款项等。

如基于本款提起投资仲裁，相关中国企业需要论证印度子公司向中国母公司汇出的特许权使用费等款项是否属于第七条第一款中所称的“资本和收益”。其次，该款中对资本和收益的汇回规定了 “履行完东道国缔约方法律所要求的义务”这一前提条件。中国企业还需要论证中国企业或其印度子公司履行了印度《外汇管理法》等法律对于特许权使用费等款项汇出所规定的要求和手续。

四 、《中印投资保护协定》争议解决条款的适用

投资仲裁是中国投资者保护海外投资利益的有效手段。截至2021年底，全球范围内基于条约的投资仲裁案件累计有1190件，[10]其中，中国内地投资者作为申请方的案件已有10件（2022年新增1件），而印度政府作为被申请方的案件达26件。

《中印投资保护协定》纳入了投资仲裁机制，第九条第三款规定：“如果争议双方当事人未能就本条第二款规定的争议解决程序达成一致或争议虽被提交调解但调解程序被终止而未能达成解决协议的，可将争议提交仲裁。”依据这一条款，中国投资者可将其与印度政府之间的投资争端提交仲裁。具体来说，由于印度未加入《ICSID公约》，中国投资者可以依照《ICSID附加便利规则》或《联合国贸法会仲裁规则》将争端提交国际仲裁。

值得注意的是，《中印投资保护协定》第九条给投资仲裁设置了三项条件或前置程序。首先，将第九条第一款、第二款和第三款结合起来理解，中国投资者应当与印度政府就投资争端进行协商，协商6个月后仍未能友好解决的才可以提交仲裁。为避免进入仲裁程序后双方就该磋商要求是否满足产生不必要的争议，投资者应该以书面形式将争端通知印度的商工部、外交部、驻华大使馆等机构，明确无疑地开始6个月期间的计算。其次，根据第九条第二款，如果中国投资者与印度政府达成一致，约定将投资争端提交印度有管辖权的司法、仲裁或行政机构解决的，则投资者可能丧失将投资争端提交仲裁的权利。因此，中国投资者应当谨慎地做出相关表态。第三，根据第九条第四款，印度政府有权要求中国投资者在将投资争端提交国际仲裁之前先行用尽国内复议程序。如果印度政府提出该要求，则中国投资者在提起投资仲裁前需先诉诸印度国内的复议程序。

五 、结语

针对印度政府对中国企业在印度的投资或经营活动采取的禁止或限制措施或者所谓执法行动，中国企业应综合运用多种手段维护自身正当权益。投资仲裁作为保护外国投资的有效手段，不应被中国企业忽视。《中印投资保护协定》规定了较为全面的实体条款和争议解决条款，是中国企业保护在印投资的有力法律武器。相关企业在必要时应勇于和善于运用这一武器。

注释：

[1] 如果中国投资者系经由第三国或地区在印度投资，还可以考虑适用印度与第三国/地签订的投资保护协定。

[2] Manolium-Processing v. Belarus, PCA Case No. 2018-06, Final Award (June 22, 2021), paras. 508-510.

[3] Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v Bahrain, PCA Case No. 2017-25, Award (9 Nov. 2021), para.690.

[4] Occidental v. Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Award (1 Jul. 2004), para. 89; Quiborax v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Award (16 Sep. 2015), para. 238; Blusun v. Italy, ICSID Case No. ARB/14/3, Decision on Annulment (13 Apr. 2020), para. 81; Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v Bahrain, PCA Case No. 2017-25, Award (9 Nov. 2021), para. 748.

[5] Casinos v. Argentina, ICSID Case No. ARB/14/32, Award (5 Nov. 2021), paras. 331–337; GPF v. Poland, SCC Case No. 2014/168, Final Award (29 Apr. 2020), para. 460; Bear Creek v. Peru, ICSID Case No. ARB/14/21, Award (30 Nov. 2017), para. 415.

[6]  Biwater v. Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, Award (24 July 2008), para. 597.

[7]  Saluka v. Czech, UNCITRAL, Partial Award (17 March 2006), para. 293.

[8]  R Dolzer et al., Principles of International Investment Law. Oxford University Press, Oxford University Press, 2012, p. 184.

[9]  SD Myers v Canada, UNCITRAL, First Partial Award (13 Nov. 2000), para 250; Parkerings v Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award (11 Sep. 2007), paras. 368, 369. 须说明的是，并非所有仲裁庭都将“差别待遇的正当性”作为判断是否违反非歧视待遇的考虑因素，参见R Dolzer et al., Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2012, pp. 226, 228, 232.

[10] UNCTAD, World Investment Report 2022, p. 73.

来源：国际投资仲裁

专家简介

任清

任清为环球律师事务所常驻北京的合伙人，是中国贸仲、中国海仲、北仲、上海国仲、深圳国仲、海南国仲、重仲等多家仲裁机构仲裁员，审理或代理了大量国内和国际商事仲裁案件，涉及货物买卖、建筑工程、合资、股权转让/回购、房地产、油气、医药、保险、影视、游戏、软件等领域。任清代理了多起外国投资者与东道国政府之间的投资条约仲裁案件，并办理多起国家间的WTO争端解决案件，涉及房地产、采矿、钢铁、农产品、可再生能源、烟草等行业。任清参与合著了《投资条约仲裁评论》第七版，协助北仲起草了国际投资仲裁规则，并在ICSID Review、《中国法律评论》《国际经济法学刊》《北京仲裁》等刊物发表专业文章十余篇。

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