信用证软条款-ESG跨境

信用证软条款

信用证软条款

  什么是信用证软条款

信用证软条款又称软条款信用证，是指不可撤销信用证规定信用证条件有效的条款，或者要求信用证受益人提交一些难以取得的文件，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履行合同和外汇结算存在风险和隐患的条款。包含软条款的信用证，软条款的后果是信用证的支付由申请人或开证行单方面控制，无法保证作为出口人受益人收取货款的权益。软条款依附于银行信用的信用证结算方式，加上软条款的形式不断变化，没有固定的模式，可以随意制定，特别是一些软条款非常专业，难以被非高级专业人员关注和理解。软条款非常隐蔽，一般不容易引起受益人的警惕，因此经常被非法商人用作欺诈、违约、拒绝支付的有效法律手段和工具。

  信用证软条款的特点

信用证软条款的出现实际上是买卖双方寻求灵活性的一种表现。对于买方来说，灵活性越高，安全性越高，灵活性与安全性之间的关系就越积极。对于卖方来说，开证的主动权掌握在买方手中。信用证规定的灵活性越高，卖方的灵活性越小，卖方的安全性越低。买方出具了软条款和信用证，因为买方想要寻求更高的灵活性，但在卖方看来，这正在降低卖方的灵活性。信用证软条款的出现是由于买卖双方之间的灵活性和安全游戏。因此，在解决软条款问题时，关键在于国际规则是否能很好地约束买卖双方的利益，促进双方交易的公平性，从而尽可能减少干买卖双方信息不对称造成的游戏地位不平等，导致贸易不公平。

这个过程可以用著名的埃奇泥斯盒子的变形表示:

如上图所示，流动性和安全性在总盆中是一定的，买方占有的多，卖方占有的少。图中的曲线是买卖双方的效用曲线，由流动性和安全性的不同组合所代表。流动性越高，效用越高，安全性越高，效用越高。中间曲线是分配灵活性和安全性最有效的点的集合，安全性和流动性在买卖双方之间的分配就在这条线上。不同之处在于，平衡点偏向于买卖双方，因为买卖双方在交易中的地位不同。

  信用证软条款的原因

软条款的主要原因有两个：一是进口商为防止出口商欺骗，对信用证进行一些限制，降低风险，实现自我保护的目的，其次，少数非法进口商利用出口商渴望出口的愿望和一些外贸人员缺乏经验，在信用证中规定一些条款可以使申请人或开证行完全控制交易过程，有权随时解除支付责任，软化开证行无条件支付。进口商经常利用这些软条款故意挑剔，使出口商无法结算外汇，或肆意降价，使出口商赔钱。显然，这样的软条款是恶意的。这些条款完全违反了受益人的意愿和真实意图，但本质是，它们给予开证申请人或开证银行单方面的主动权，使信用证受益人承担更大的风险。其直接后果是出口商不能按时发货，或者信用证不能通过这些隐蔽条款支付。

国际社会对软条款的判断没有统一的标准，UCP600及UCC5没有规定，但这些条款显然是违反的UCP基本精神和原则。

常见的信用证软条款

在实践中，信用证的软条款大致可以分为以下几类:

（1）规定信用证暂时不生效，开证行另行指示或通知后方可生效的信用证。在此类信用证中，待通知的项目包括装载期、船名和装载量，以及买方取得进口许可证的条件。实际上，一旦市场不利于买方的变化，开证申请人可以不通知，使信用证无法生效；或者直到信用证有效期届满才发出通知。由于时间限制，卖方延迟装运或复制文件，导致不一致，为拒绝支付开证行创造条件。

（2）信用证规定，货物到达目的港必须经买方检验合格后方可支付。在这种情况下，银行在信用证下的支付担保是不可能的。本质上，信用证支付方式已改为远期承兑交单的托收业务，卖方承担全部汇款的风险。

（3）信用证规定，某些文件必须由指定人签署，方可支付。例如，规定开证申请人或其指定人应签发商业检验证书。这种信用证的有效性完全取决于开证申请人（买方）的签署。如果买方以货物不一致为由拒绝签署商业检验证书，受益人（卖方）因缺乏文件而无法向银行支付。即使特定人签发了商业检验证书，开证行也可以拒绝支付，理由是签字与开证申请人在银行的底部不一致。

（4）没有明确的保证付款条款，或者对银行的付款和承兑行为规定了若干前提条件。如果明确表示开证行的付款是基于买方承兑卖方开具的汇票。这样，当买方拒绝承兑卖方开具的汇票时，银行就拒绝付款。或者说货物清关后支付，收到其他银行的款项等。

(五)有关运输事项，如船名、装船日期、装卸港等，以开证申请人修改后的通知为准。

（6）设置不易检测的陷阱，使卖方难以获得合格的文件，从而保留拒绝付款的权利。例如，内陆城市被确定为运输港口。

(7)信用证前后条款矛盾，受益人无论如何都不能单独一致。

然而，上述条款的信用证不一定是软条款信用证，如中华人民共和国最高人民法院2001年发布的案件[法律公告（2001）第2号]，信用证规定申请人发出的货物收据，申请人的签名必须与开证银行持有的签名风格一致。两审法院都不认为该条款是软条款，而受益人提交的文件的签名与银行持有的文件不一致。

此外，需要注意的是，在实践中，由于双方之间的交易习惯和定期做法不同，一些要求属于其他双方的软条款，而另一方不是软条款，而是正常做法所要求的条款。因此，判断什么是软条款仍然需要结合双方的交易习惯和实践来判断，而不是简单的地下结论。

关于信用证软条款的争议

由于UCP600及UCC5信用证软条款没有明确规定，如何定性不明确也不统一。国际商会的意见似乎不是以软条款作为欺诈或欺诈，而是警告要小心。中国最高人民法院已资（香港）有限公司与中国农业银行湖南分行信用证交易纠纷上诉案中确认了合理软条款的有效性。然而，中国国内银行业和贸易实践者倾向于将软条款信用证列为一种信用证欺诈，1997年刑法第195条第四款也规定了软条款信用证欺诈作为一种信用证欺诈。应当认为，将软条款信用证列为信用证欺诈更为合理。首先，软条款信用证违反了规定UCP600所规定的银行在信用证业务中所恪守的“独立抽象”原则，将信用证的生效以及银行的付款责任与单据所涉及的货物或其他行为相联系，导致信用证受益人失去了“单证相符”下的付款保障。其二，软条款信用证是不法商人进行欺诈的惯用手段，其故意设置软条款使受益人产生错误认识并作出错误意思表示，达到欺诈受益人的目的，符合我国人民的要求。《法》关于构成民事欺诈的规定。最后，软条款信用证不当赋予开证行和申请人单方面主动权，使信用证随时可能因开证行或开证行而终止。申请人的行为很容易达到骗取财产的目的。在实践中，它给返回商人带来了巨大的风险，必须受到监管和惩罚。在信用证业务中，防止和惩罚软条款信用证是一个很好的选择。

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